Absurd: Berliner Polizei hindert Deutschen daran, die Deutschlandfahne zu tragen - das ist klar rechtswidrig und im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage vor dem Verwaltungsgericht zu klären.
Wichtig: Kommt es in solchen Fällen zu einer Rangelei, wird schnell § 113 StGB (Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte) gezogen. Dieser setzt aber voraus, dass die Diensthandlung rechtmäßig ist (Absatz 3). Das oben Gesagte gilt dafür aber gerade nicht.
Es gilt stattdessen der spezielle - strafrechtliche - Rechtmäßigkeitsbegriff: Der handelnde Beamte soll in einer ggf. hitzigen Situation davor geschützt werden, dass seine Handlung sich im Nachhinein als rechtswidrig erweist.
Nach dem strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriff ist eine Diensthandlung im Sinne von § 113 StGB rechtmäßig, wenn
- der handelnde Beamte zuständig ist
- die wesentlichen Förmlichkeiten eingehalten wurden
- die Diensthandlung ein Mindestmaß an sachlicher Richtigkeit aufweist (BGHSt 4, 161, 164) und insbesondere ein etwaiges Ermessen pflichtgemäß ausgeübt wird.
Der letzte Punkt ist idR der entscheidende und gleichzeitig schwammigste:
Der Beamte darf seine Diensthandlung in den meisten Fällen für rechtmäßig halten und soll auch Anordnungen von Vorgesetzten bis zu einem gewissen Maß vertrauen dürfen. Bei - zumindest nicht grob fahrlässigen - Irrtümern im Tatsächlichen bleibt die Diensthandlung insgesamt rechtmäßig und der Bürger wird auf den Verwaltungsrechtsweg verwiesen.
Anders dagegen bei Rechtsirrtümern:
Das BVerfG hat zumindest dann, wenn der Amtsträger ohne Weiteres erkennbare rechtliche Voraussetzungen seiner Befugnisse nicht beachtet der Strafbarkeit eines sich zur Wehr setzenden Bürgers einen Riegel vorgeschoben (BVerfG - 1 BvR 1090/06).
Hält der Amtsträger seine Eingriffsbefugnis fehlerhafterweise aus Rechtsgründen für gegeben, so ist und bleibt seine Diensthandlung (auch unter Zugrundelegung des strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriffs) rechtswidrig; auf die Vermeidbarkeit eines solchen Rechtsirrtums kommt es nicht an. – Das Bundesverfassungsgericht hat insoweit zwar den strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriff grundsätzlich für zulässig erachtet, immerhin aber gleichzeitig betont, dass bei seiner Auslegung und Anwendung die Bedeutung und Tragweite grundrechtlich geschützter Freiheiten besondere Beachtung zu finden haben.
So formuliert das BVerfG, dass
"der zur Ausübung seines Grundrechts geleistete Widerstand des Grundrechtsträgers gegen die Diensthandlung - für den kein Anlass bestanden hätte, wenn ein verständiger Amtsträger die entsprechenden rechtlichen Voraussetzungen eines solchen Grundrechtseingriffs beachtet und ihn deshalb unterlassen hätte - nicht nach § 113 Abs. 1 StGB mit einer strafrechtlichen Sanktion geahndet werden"
darf.
Man muss sich immer vor Augen halten: Hier geht es nicht um Menschen, die aus dem Haus gehen, um sich mit der Polizei anzulegen, sondern um die Ausübung von Grundrechten (Art. 2, 5, 8 Grundgesetz).
Auch unter Zugrundelegung der grundsätzlichen Schutzwürdigkeit der oft in extremen Drucksituationen stehenden Beamten ist für die Bestrafung eines Bürgers, der sein grundrechtlich verbürgtes Recht, friedlich und ohne Waffen, aber mit seiner Deutschlandfahne aus dem Haus zu gehen, in Anspruch nimmt und dabei mit Situationen wie der vorliegenden konfrontiert wird, kein Raum.
In der Praxis werden solche Fälle meist auf anwaltlichen Schriftsatz oder Verlesen einer Erklärung in der Hauptverhandlung hin eingestellt (auch in Bayern - da muss man aber meist deutlich mehr schreiben).
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