meskipun saya penggemar
@bagus_muljadi, saya ingin merespons, bila tidak meluruskan, komentar beliau yang agak "over-generalisasi" soal positivisme hukum dan dampaknya.
ada enam poin saya:
1. hukum kita memang berakar pada tradisi civil law. Ia menempatkan undang-undang sebagai sumber hukum. Cuman, menyederhanakan seolah hukum positif hanya apa yang tertulis, agak keliru. Dalam teori hukum, sumber hukum ada banyak. Selain undang-undang, ada kebiasaan (custom), yurisprudensi, doktrin, dan putusan pengadilan.
2. positivisme hukum (Austin, Kelsen) memang menekankan legalitas dan kepastian hukum (legal certainty). Bahkan dalam perkembangannya, Hart mengakui adanya open texture of law, yaitu norma tidak selalu jelas sehingga membutuhkan interpretasi.
3. karena itu, klaim bahwa hakim hanya “membaca undang-undang” perlu dielaborasi. Hakim justru melakukan penemuan hukum (argumentum per analogiam/a contrario) atau penafsiran hukum melalui metode interpretasi (gramatikal, sistematis, historis, teleologis). Hukum juga tidak lahir dari teks semata, tetapi dari nilai sosial, moral, dan kaidah lain (agama, kesusilaan, kesopanan).
4. argumen bahwa sesuatu yang tidak tertulis tidak mempunyai standing hukum juga keliru. Banyak asas hukum yang tidak tertulis bersifat kenormaan (misalnya in dubio pro reo, pacta sunt servanda). Termasuk ucapan (lisan), terkadang, dapat dikonstruksikan sebagai sebuah perbuatan hukum (contoh ijab qabul, atau sepakat dalam perjanjian). Bukankah juga saksi di pengadilan, jadi salah satu alat bukti terpenting?
5. mengaitkan sistem civil law dengan otoritarianisme juga "over-generalisasi". Otoritarianisme adalah soal distribusi dan kontrol kekuasaan, bukan jenis sumber hukum. Hukum tertulis bisa justru membatasi kekuasaan melalui asas legalitas (rule of law). Sayangnya, ia juga dapat berubah menjadi alat otoritarian jika dimonopoli oleh penguasa tanpa akuntabilitas.
6. kritik yang penting seharusnya bukan pada “hukum tertulis”, tetapi pada potensi hukum menjadi alat kekuasaan. Ini banyak dibahas dalam Critical Legal Studies. Bahwa hukum tidak netral dan ia bisa mereproduksi kepentingan penguasa.
***
saya rasa belajar disiplin ilmu apa pun, tidak bisa dilihat secara parsial. Tangga-tangga ilmu perlu dijejaki.
di satu sisi, apresiasi untuk apa yang disampaikan oleh
@bagus_muljadi karena membangkitkan diskursus. Tapi di sisi yang lain, ini adalah kritik bagi pembelajar hukum, agar lebih giat mendesiminasikan ilmu hukumnya.